離婚・親権争い・子の引き渡し請求にも積極対応：共同親権を選択肢とする民法改正が成立しました

別居をする際やその後に配偶者（父または母）等が子どもを連れて行ってしまったり，子どもを離婚後に親権者として養育していた子どもを親権者でない配偶者が連れ去った状態が継続する場合は深刻な問題を生じます。※国際結婚をした某有名スポーツ選手間でも重大な問題となっています。

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・親権争い（親権者の指定等）が法的紛争となった場合，裁判所（裁判官）は，①母性優先の基準（乳幼児等），②継続性の原則（現状維持・現状の尊重），③兄弟姉妹不分離，④子の意思の尊重（１０～15歳程度以上の場合等）などの考え方を基礎に，事案ごとに判断する傾向にあります（明文の法律上の規定はありません）。結果的には，母親が有利となることが非常に多いのが現状です。しかし容易にあきらめるべきでない場合も多くあります。

 

・子どもを相手の同意なく連れて行ったり，連れ去ったりされ，引渡しや会えるように頼んでも拒否又は無視され，結果として子どもと会えないままになる事例が非常に多く発生しています。

⇒訪米諸国等ではこの状況を非難する見解も存在ます。

 

子どもの連れ去りは，実の親であっても未成年者略取（いわゆる誘拐）という刑法犯に該当する可能性もありますが，それを更に実力行使をして奪還することには様々なリスクがあります。

・面会交流については、民法７６６条で「父又は母と子との面会及びその他の交流」１項と明文化されました。

 

子の引渡しを実現する方法（選択肢）を以下説明します。ただし実現しない場合も少なくはありません。

 

その１：話し合い（協議）をする方法。

※解決しないことは多くあります。

 

その２：子の引渡し調停又は審判

 

子どもを取り戻すためなどに家庭裁判所に調停又は審判の申立てをする方法があります。

 

調停手続を利用する場合には，子の監護に関する処分（子の引渡し）調停事件として申し立てます。この場合，原則として，子の監護者の指定や親権者の指定・変更を申し立ててることが必要です。こ れは，子の引渡しを請求する側に，引渡しを求める根拠（親権や監護権）が必要であることからです。

 

※親権者ではない親の場合⇒原則：親権者の 指定・変更（又は子の監護者の指定の申立）

 

※親権者ではない親族等の場合⇒子の監護者の指定の申立

 

※婚姻中の夫婦（共同親権）の場合⇒子の監護者の指定の申立

 

子の監護に関する処分や親権者の指定・変更の審判では，子の引渡しを命ずることができます（家事事件手続法第１５４条第３項、同法第１７１条）。

 

・子の監護に関する処分や親権者の指定または変更の調停は，不成立となった場合には自動的に審判に移行します（別表第２の事件）。

※調停又は審判を申し立てる時に，併せて，審判前の保全処分として，子を仮に引き渡せとする仮処分（仮の地位を定める仮処分）を申し立てる方法も効果的です（ただし，子に急迫の危険を防止するためという要件を満たす必要があります）。

もう少し詳しく

・子の引渡しは，子どもにとっては生活の場所が変わることを意味しますから，生活の場の変化が子の健全な成長に悪影響を与えないよう留意する必要があります。

・調停手続では，子どもの年齢，性別，性格，就学の有無，生活環境等を考えて，子どもに精神的な負担をかけることのないように十分配慮して，子どもの意向を尊重した取決めができるように話合いが進められます。また，子の引渡しの取決めに際しては，子の引渡しを行う際に父母が注意する必要のある事項について裁判所側から助言したりします。
・話合いがまとまらず調停が不成立になった場合には自動的に審判手続が開始され，裁判官が，一切の事情を考慮して，審判をすることになります。
・子どもに差し迫った危険がある場合など，今の状態を放置していたのでは調停・審判による紛争の解決を図ることが困難になる場合には，審判の申立てのほかに保全処分の申立てをしていただくことにより，家庭裁判所は，申立人に子どもを仮に引き渡すように命ずる処分（保全処分）についての判断をすることができます。

 

その３：人身保護請求<裁判所HPより引用＞

人身保護手続は，人身保護法を根拠法とする民事訴訟手続です。本来は自分の意思によらずに拘束などで身体の自由を奪われている人の自由を回復し救済するためのものです。近年では，その１の子の引渡し調停・審判や審判前の保全処分の利用が増え，人身保護請求はほとんど行われなくなっています。

 

人身保護請求の利点は，誰からでも請求が可能であることで，親以外にも，祖父母や場合によっては親族以外の第三者からでも請求が可能なことや迅速に処理され得ることです。欠点は，要件が厳格化されで請求が認められにくいこと，特に別居中の親からの請求は認められにくいことです。

その４：離婚訴訟

離婚請求を認める判決で子の引渡しを命じることが可能です（人事訴訟法第３２条第２項、同条第３項）。

離婚訴訟において，附帯処分として子の監護に関する処分を申し立てることが可能です（人事訴訟法第32条第1項）。

訴訟提起と併せて，子の引渡し調停や審判と審判前の保全処分（子を仮に引き渡せとする仮処分（仮の地位を定める仮処分））を申し立てる方法もあります。

その５：親権（監護権）行使妨害排除請求権による子の引渡し請求訴訟

民法で親権や監護権の妨害に関する直接の規定はありません。

 

子どもを引き渡さないことは、不当に子どもを拘束しており親権や監護権を妨害していることになるとして，妨害排除請求権に基づき，子の引渡し請求という訴訟（民事）を提起する方法があり得ます。

 

この場合にも，訴訟提起と併せて子の引渡し調停や審判と審判前の保全処分（子を仮に引き渡せとする仮処分（仮の地位を定める仮処分））を申し立てる方法もあります。

 

その６：警察や検察へ被害届，告訴・告発する方法

不当な子の連れ去りで，犯罪行為であるとして，警察や検察へ被害届，告訴・告発する方法もあります。

 

特に，どこにいるか分からない場合，緊急に対応しなければ身体などの危険もある場合には有効な手段となりえます。

 

しかし，単なる親権争いや不仲での別居・離婚などのような場合には動いてくれないことがほとんどです。しかも、最初に子どもを連れて行った側に対しては，虐待・暴力の可能性があるような場合でなければ動いてくれないことが通常です。逆に，取り戻そうと動いた側に対しては，動いてくれる場合もあり得ます。

 

※共同親権を選択肢とする民法改正が成立しました。

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